一、基本案情

　　赵玉强（赵玉刚之弟）与王文静夫妻二人感情不和，王文静在张超、王瑞松等六名男性亲友的陪同下至赵玉强所住小区，欲将二人小孩带回娘家，赵玉强、王文静进而发生争执、拉扯，陪同王文静的张超等人率先动手殴打赵玉强，赵玉刚见状欲上前查看情况，即被张超一方多人追打，赵玉刚逃跑未果被追上，张超、王瑞松一方对赵玉刚、赵玉强拳打脚踢，将赵玉刚打倒在地。停手后，赵玉刚为防止再次被对方殴打，遂将随身携带的钥匙（带绳）缠绕固定于右手，在双方短暂言语交流过程中，张超又突然对赵玉刚实施殴打，包括王瑞松在内的张超一方人员立即上前围住赵玉刚，其中多人对赵玉刚实施了殴打，赵玉刚遂用缠有钥匙的右手向前方挥打两下，后再次被打倒在地，双方随即分开，均再未动手。赵玉刚、张超、王瑞松不同程度受伤，其中王瑞松右手第二掌骨粉碎性骨折，构成人体轻伤二级。

　　二、争议问题

　　在张超一方多人对赵玉刚、赵玉强拳打脚踢时，赵玉刚用随身携带的钥匙还击致对方一人轻伤的行为如何评价，是属于双方“互殴”中的故意伤害行为，还是属于遭受不法侵害时实施的正当防卫？

　　三、案件分析

　　（一）被多人殴打能否进行防卫

　　众所周知，针对不法侵害可以进行正当防卫，但在司法实践中，如果行为人被他人殴打而进行反击，却很容易被认定为互殴。一方面，传统观念难以正确地看待防卫行为的“暴力性”，正当防卫所呈现的就是“故意伤害他人”的外观，其必然带有一定的攻击性和致伤可能性，正当防卫行为虽然伤害他人，但同时也保护了法益，因此才用违法阻却事由将其正当化评价。举例而言，甲某正在实施强奸，乙某拿起木棍对着甲某头部打击一下，将其打伤，救下被侵犯者，乙某用木棍打击甲某头部的行为无疑是故意伤害行为（客观评价），对甲某的人身健康造成危险，但该行为实质上是保护了甲某的法益不备侵害，权衡之后认为该“伤害行为”是正当的；若乙某并未对甲某采取伤害行为，而是站在原地以言论指责甲某，言论指责他人的行为本就不具备刑事违法性，也就无需用违法阻却事由来将其正当化，且两者相比，无疑具有暴力性质的反击行为更能有效地对抗不法侵害、保护法益。另一方面，反击行为与不法侵害是否属于同类型、差异化是否明显也影响着我们对行为性质的判断。例如对强奸、抢劫、绑架等不法侵害进行反击，比较容易被认定为正当防卫，因为不法侵害与反击行为属于不同类型的行为，我们就可以直观地认识到反击行为是正当防卫，而不可能定性为相互不法侵害；当不法侵害行为是足以致人重伤、死亡的伤害时，因为从外观上我们能直观地认识到不法侵害与反击行为之间暴力程度明显的差异，也能将反击行为评价为正当防卫；但当不法侵害为仅可能致人轻伤的殴打行为时，反击行为与作为不法侵害属于相同类型，我们就可能被反击行为本身的攻击性、致伤性、与不法侵害外观的相似性所迷惑，便忽略了其“防卫”的正当性，进而将之认定为相互实施的不法侵害——互殴，这不免造成这样的错觉：可能致人轻伤的殴打行为是不法侵害，但却不能对此进行防卫，否则就是互殴，但这样的理解明显违背了正当防卫的立法本意——在遭受不法侵害时，被侵害者没有屈从、忍受的义务，法律允许且鼓励对不法侵害进行反击，因此在遭受殴打时，当然可以进行适时、适度地反击，该反击行为也应当被评价为正当防卫。

　　（二）如何界定互殴与正当防卫

　　所谓互殴，一般是指双方均具有侵害对方的故意而实施的相互侵害行为，而正当防卫是法律允许且鼓励的合法行为，在实践中，可以从以下方面注意加以区分：

　　一是行为性质及客观表现不同。如前所述，互殴类型的不法侵害与正当防卫行为在外观上具有高度相似性，即行为人均动手伤害对方，但行为总是在一定的环境之下做出的，不能脱离行为人所处的环境和行为的前提而割裂地看待行为。互殴行为具有主动性，互殴双方均主动地追求对他人的不法侵害，一般表现为相互约斗，做一定的计划和准备，积极实施或参与互殴，如果认为法益原本处于完好、平衡的状态，那么互殴行为的本质是主动地追求法益的危险与动荡。与此相反，正当防卫具有被动性，以对方实施不法侵害为前提，只有对方进行不法侵害，才被迫攻击对方，如果对方没有不法侵害、法益没有处于紧迫的危险中，也就不会有防卫；同时，正当防卫还具有节制性，在不法侵害彻底停止、危险消除后，防卫人也停止加害对方。与互殴行为对法益的侵害性相比，正当防卫是将法益从危险、动荡恢复到完好、平衡的状态，因此二者有着“非法”与 “合法”的本质区别。

　　二是主观故意不同。互殴双方均具有“不法侵害对方的故意”，这包括两层含义：一是主观上明知自己的行为会对他人的身体造成损伤结果或有致人受伤的危险，二是认识到对他人造成的侵害为法律所不允许。而正当防卫的情况下，行为人主观上不仅认识到自己的行为可能导致损害结果（这与互殴故意的第一层意思相同），还具备防卫意图，认识到其行为造成的损害结果是保护法益所必要的，属于合法行为，并不具备违法性。传统观点认为防卫意图必须同时具备防卫认识与防卫目的，既要认识到存在不法侵害，又要以制止不法侵害为心理愿望。但这种观点并不妥当，首先从结果无价值论的立场出发，刑法规定正当防卫是为了保护法益，因此应当侧重对防卫效果的衡量，只要行为人具备防卫认识，认识到存在不法侵害，其实施的行为保护了法益，就可以认定为正当防卫；其次从防卫的紧迫性来看，正当防卫是在紧迫状态下行为人自我保护的本能反映，我们不能苛求行为人拥有绝对纯洁的道德才能进行防卫，不能苛求行为人在紧迫状态下还要先理清自己的动机才能实施防卫行为，这明显不利于对法益的保护；最后，即便认为需要具备防卫目的，但如前所述，正当防卫行为本身就是一种伤害行为，防卫意思和伤害意思并不是“泾渭分明”的对立关系，二者常常并存而难以明确区分，本着存疑有利于被告的原则，也不能对行为人的行为进行否定评价。

　　（三）本案中赵玉刚的行为如何评价

　　有观点认为：本案双方存在矛盾纠纷，发生争执，有互殴的基础；赵玉刚准备钥匙作为工具，有伤害对方的意图；赵玉刚用夹有钥匙的右手攻击对方，客观上实施了故意伤害行为；双方均动手伤害对方，属于互殴。互殴双方均为不法侵害实施人，其中一方导致另一方轻伤的，应当以故意伤害罪追究刑事责任。据此，认为赵玉刚的行为构成故意伤害罪。

　　但这种认识并不妥当，本案中，赵玉刚在被多人殴打时实施反击完全符合正当防卫的构成要件：

　　1、双方存在矛盾、纠纷，后续双方都动手，不能必然得出互殴的结论。矛盾、纠纷引起的轻微拉扯并没有对法益造成危险，不属于不法侵害，也不能成为张超一方人员殴打他人的正当化事由。相反，张超一方率先殴打赵玉强、赵玉刚的行为已经实实在在引起了法益的危险，且不具有正当性，属于正在进行的不法侵害，被侵害人当然有进行防卫的权利。

　　2、为防止不法侵害而准备工具的行为不能阻却正当防卫的成立。赵玉刚是在已经被对方多人追打后才准备钥匙作为工具，当时对方仍在现场，有一定的事实基础让其有理由认为对方可能会再次实施加害；其准备工具是为了防范不法侵害，不是为了主动加害对方，该行为本身并不会侵害法益，事态的发展是动态的，若对方没有继续实施不法侵害，赵玉刚也就谈不上反击，是否引起法益的危险，其实取决于对方是否实施不法侵害；赵玉刚准备的工具是随身携带的钥匙，具有临时性、应急性，并非有预谋准备的杀伤力较大的工具。因此，不能因准备工具就否定赵玉刚行为的防卫性质。

　　3、本案不属于双方互殴，赵玉刚的行为属于正当防卫。本案的发展过程可以分为三个阶段。第一阶段是赵玉强与王文静因家庭纠纷发生拉扯，此时尚未发生不法侵害；第二阶段是与王文静随行的张超等人殴打赵玉强，并追打准备上前的赵玉刚，该阶段张超一方单方面实施不法侵害，王瑞松也参与实施了不法侵害行为，在赵玉刚被打倒在地后，不法侵害暂时停止，赵玉刚为防止再次被殴打而将钥匙缠于右手；第三阶段，在双方分开后，张超突然又殴打赵玉刚，包括王瑞松在内的张超一方人员立即上前围住赵玉刚，其中多人参与了殴打，赵玉刚在被多人殴打后用缠有钥匙的右手反击两下，在双方分开后也再未动手。包括张超、王瑞松在内的一方人员连续对赵玉刚、赵玉强一方实施不法侵害，参与殴打的人员形成了紧密的整体，两次不法侵害中间短暂的停手也不属于彻底放弃不法侵害，因此对本案应当做连续、整体地评价。赵玉刚针对正在实施不法侵害的一方当然有正当防卫的权利，其行为符合法律规定的正当防卫的条件，防卫手段、强度未超过必要限度，导致一人轻伤也不属于造成严重后果。

　　综上，赵玉刚的行为不仅不属于“互殴”中故意伤害他人的违法行为，反而符合法律规定，属于合法的正当防卫。我院对犯罪嫌疑人赵玉刚作出不批准逮捕决定，后公安机关对本案作撤案处理。（作者：范海波）