案例评析:销售伪劣产品罪疑难问题探析
2018-06-25 13:23:00  来源:

  【摘要】

  当前,利用网络销售伪劣产品,是当前生产、销售伪劣商品犯罪的的主要表现形式。在认定和处罚生产、销售伪劣产品罪时,刑法将销售金额作为一个重要的认定依据,但司法实践中仍有不少困惑。本文试图通过分析实际案例,对网络销售金额的认定规则、混同销售下的数额认定以及销售未遂的数额认定等三方面内容进行探讨,以期能解决实务中的一些困惑。

  【关键词】

  伪劣产品 网络销售 混同销售

  一、基本案情

  2016年至2017年4月间,犯罪嫌疑人秦枫宾伙同秦祥基在苏州科技城租赁了办公地点和仓库,向李某某等人低价购买由李某某等人修改过系统的爱普生等品牌的低端投影仪后,在低端投影仪外贴上高端投影仪标签并附相关说明书冒充高端产品,雇佣工作人员通过淘宝网等网络以爱普生牌高端投影仪出售,其销售的产品既有冒牌高端投影仪,也有正品投影仪,产品销往全国各地,销售金额达一百余万元;公安机关在其租赁的仓库中扣押到尚未出售的投影仪,货值达五十余万元。

  二、分歧意见

  本案在审查阶段,主要有以下三方面争议:

  一是如何认定网络销售的金额?一种意见认为网络交易是实体交易的衍生,虽然交易渠道有所不同,但两者本质一样,因此,交易金额必须在查清每笔交易的基础上予以认定。另一种意见认为,电子商务模式下,买家分布全国甚至世界各地,将买方一一找来进行核实,显然不现实,因此,网络交易的销售金额认定与传统认定方法应当有所区别。

  二是如何认定混同销售情况下犯罪数额?在可区分的场合,我们能清楚的对各部分数额进行性质、数量的界定,但是,在混同销售的情况下,实务中的问题主要在于犯罪数额与非犯罪数额无法或者不容易区分时,犯罪数额应当如何认定?有意见认为应当一律将合格产品的销售金额纳入总的犯罪数额计算,也有意见认为不能一概将合格产品数额纳入犯罪数额。

  三是如何认定生产、销售伪劣产品未遂状态下的产品货值金额?《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条第3款规定:货值金额以违法生产销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价计算。货值金额难以计算的,按照规定的委托估价机构计算。因此,计算货值金额时,首先应当使用“标价”计算,但是在商品有多个标价时应该如何取舍?没有标价时,如何计算同类合格产品的市场中间价?

  三、评析意见

  随着电子商务的快速发展,生产、销售侵犯知识产权的商品在网上呈蔓延趋势,这对司法机关如何更有效打击网络售假、更好保护知识产权提出了全新的课题。

  (一)销售金额的认定规则

  根据刑法第214条和《解释》的规定,销售金额是销售侵犯知识产权商品行为定罪量刑的重要依据。因此,销售金额的认定规则也是本案首先要解决的问题。本案办理过程中,对被告人行为的定性没有分歧,但对网络销售金额的认定能否一律适用普通刑事案件的取证举证规则,存在较大争议。笔者认为,基于电子商务的“交易主体虚拟、单笔交易金额小、交易对象零散分布”等特点,网络售假的销售金额认定具有一定特殊性。

  1.网店入账金额与销售金额的关系。由于网店的买家分布全国甚至世界各地,每笔交易由网店及买家一一核实,既不可能也不现实。因此,在确认所开设网店系专门用于知识产权犯罪的基础上,以网店的入账资金作为销售金额,即以第三方支付者(如支付宝)所记载的交易数额作为犯罪数额的认定依据,不失为较为可行的方法。在此基础上,应特别注意以下两种情况:一是对网店存在的真假混卖、虚假交易(“刷信誉”、“刷钻”)等情况的,要在查实的基础上从入账金额上扣除;二是入账金额作为销售金额,是指每个店铺总的销售金额,而具体到特定一店铺,如存在共同经营的夫妻关系,淘宝店主与帮工的雇佣关系,还有临时帮忙的亲戚关系等,对于中途加入售假的帮工和亲戚,要查清他们参与的时间节点,并以此计算共同犯罪数额。

  2.“运费”与销售金额的关系。在网络销售中,实际交付往往通过快递等物流公司完成,在此环节中产生了货物运输费用,即俗称的“运费”。但是,第三方支付所记载的交易记录中难以反映商品是否包邮、邮费多少等。因此,对于运费问题,需要解决三个问题:

  (1)销售金额是否包含运费。有意见认为,根据司法解释,“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。也就是说,“销售金额”包括价款和价外费用(如邮费)。笔者认为,运输费用作为商品从卖家转移到买家的交易支出,商业惯例中通常被视为买家的购物成本,实体交易中运输成本往往不计入卖家的销售金额,因此,在网络销售中,从遵循商业惯例角度,并基于公平和有利于被告原则,“运费”应当在销售金额中予以扣除。

  (2)是否区别对待买家支付运费和卖家“包邮”情况。网络销售中,买家支付运费和卖家“包邮”两种情况往往并存,如何处理争议较大。有观点认为,“包邮”是卖家的一种营销策略,就像广告费用一样,应作为其营业成本,不能从销售金额中扣除。我们认为,“包邮”只是将物流运费合理地添加到产品价格中,这种通过设置免运费以提升交易量方式,是在线交易中常用的一种促销手段,其实质是将运输费用折算入商品价格,对于“包邮”商品,买方支付的金额是商品、服务和运输的价格总额,因此,卖家“包邮”和买家支付运费没有本质区别,实务中在处理销售金额扣除邮费时,不必区分这两类不同情形。

  (3)如何认定单件商品的运费。运费往往因地区不同而不同,如江浙沪6元,其他地方10元至20元不等,超重则需另付超重费。支付宝交易记录中只有买家的付款金额,不能区分出商品售价和邮费,而本案中各网店的交易记录少则几百笔,多则上千笔,每一笔交易都去核实邮费并不现实。因此,本案根据买家在全国各省的大致分布,结合各被告人的辩解,确定了扣除平均邮费的原则。

  (二)混同销售下的犯罪数额认定规则

  犯罪数额辩解与销售金额密切相关,因此,针对混同销售伪劣产品的行为,如何确定其销售金额?当伪劣产品的销售金额与正品销售金额无法区分时应当如何认定?是否一律将正品的销售金额纳入总的犯罪数额?

  销售金额的确定对于生产、销售伪劣产品罪案件的定性和定量有两方面的作用,反映了相关行为的社会危险性。因此,在混同销售,销售金额的确定前提是对混同的准确界分。根据混同状态的不同,我们可以将混同销售中的混同区分为物质混同和销售混同。“物质混同”指的是指行为人将合格产品和伪劣产品混合,产品在物质特性上不可分离,因此不能进行区分销售,如行为人将合格大米加入大批量不合格大米中,合格大米和伪劣大米因混同而不可区分。“销售混同”是指合格产品和伪劣产品在外在形态上相互分离,但在销售时予以混同,这种混同中的合格产品和伪劣产品有可能区分,类似于本案的销售行为。

  在混同销售中,首先,对于可区分的合格产品和伪劣产品,那么就不能将合格产品的数额纳入伪劣产品的销售金额,应区分出伪劣产品的销售金额进行处理。其次,在“物质混同”的情况下,合格品的销售金额和伪劣产品的销售金额难以区分,由于合格品掺杂在伪劣产品中,使得混同产品整体具有伪劣产品的特性,因此,在这种情况下整个销售金额可以认定为伪劣产品的销售金额。最后,在“销售混同”的情况下,应当允许在一定证据基础上依据一定的规则进行推定,而且这种推定应当允许行为人提出反证。

  目前,关于混同销售情况下销售金额的计算,理论界的研究不多,有学者认为:“当事人故意将合格产品和伪劣产品混合在一起造成不和分割的局面,不仅是销售者自己的责任,而且往往是他们销售伪劣产品的手段,在此意义上,合格产品成了欺诈他人的工具,这种销售行为本身就是违法的,因此,合格产品和伪劣产品整体销售金额作为销售金额具有合理性,并不违反有疑问时有利于被告的原则;另外,如果不依此处理,必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品和伪劣产品混杂在一起,从而逃避刑事责任,不利于维持市场秩序。”

  [①]

  笔者认为,不能一概将合格产品的销售金额纳入犯罪数额。不可否认,在某些情况下,行为人通过销售少量的合格产品来诱导消费者购买伪劣产品获益,但在无法概括性的确认合格产品和伪劣产品的比例或者无法确认伪劣产品的销售金额达到立案标准的情况下,对所以混同销售金额“一刀切”的合并计算,不仅忽视了不同混同程度和状态下可能出现的实体不公,也违背了罪刑责相适应的原则。这种罪刑上的失衡不仅是靠法律规定可以弥补,应当在司法实践中运用适当的法律规则和诉讼策略及侦查手段的针对性来加以校正。

  所谓“推定”是根据某一基础事实断定另一项推定事实存在的法律规则,依照其与证据关联度应属于一种非证据证明方法,或者说一种间接证明方法。混同数额的推定是根据查明的基础事实来推断未查明的事实中数额的分布情况,其推断的内同属于客观内容,存在反证的可能性,可以在实务中合理运用。在考虑混同的比例、未销售产品的混同情况、已查明部分产品的混同情况等因素的基础上,混同销售中各部分销售金额可以借由数量推定来间接实现。具体的推定包括以下几种情形:

  1.已知当事人未销售的产品中合格产品和伪劣产品的数量比例固定,且已查明的销售产品的混同比例与未销售的产品相同,则可以推定所有已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量比例与未销售的产品相同。

  2.已知当事人未销售的产品中合格产品和伪劣产品的数量比例不固定但相差较小,且已查明的销售产品的混同比例与未销售产品的混同比例接近,则推定已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量比例为未销售部分产品的数量比例的平均值。

  3.已知合格产品和伪劣产品物品总量和混同比例,但两种产品没有统一的定价标准,则以销售总额乘以产品的数量比例来推定合格产品和伪劣产品的销售金额。这种情况的特殊性在于销售者不但不区分不同类型的产品定价,而且连同类型产品的定价也不统一,造成的结果是每个产品都有独立的定价,因此,客观上难以对犯罪数额和合法数额做出区分。

  但是,如果有证据证明混合数额中的伪劣产品销售金额未达到犯罪的程度,或者是否达到构成犯罪的程度难以确定,且通过现有证据无法确定的,应当放弃认定该伪劣产品的销售金额;当有证据证明混合销售金额中伪劣产品的销售金额足以构成犯罪的,但无法通过推定规则区分合格产品和伪劣产品的销售金额时,可以将全部金额认定为犯罪数额,但可以考虑从轻处罚行为人。

  (三)生产、销售伪劣产品未遂状态下的产品货值金额认定规则

  对于未销售产品的金额认定问题,《解释》第2条第2款规定:货值金额达到刑法第140条规定的销售金额的三倍以上,以生产销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。之所以如此规定,应当是考虑了生产、销售伪劣产品在未遂状态下的社会危险性,虽然尚未售出,但是销售意图比较明显,理应受到刑法规制。《解释》第2条第3款规定:货值金额以违法生产销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价计算。货值金额难以计算的,按照规定的委托股价机构计算。因此,计算货值金额时,首先应当使用“标价”计算,但是在商品有多个标价时应该如何取舍?没有标价时,如何计算同类合格产品的市场中间价?以本案为例,犯罪嫌疑人在销售同一种产品时,因为客户议价能力的不同,出售的价格也有所不同,在这种情况下,需要结合证据材料对每一种销售价格进行具体分析,以确定哪个价格是嫌疑人标明并实际使用的价格,对于一些没有证据证实曾经使用的标价,原则上不予采信。笔者认为,由于伪劣产品一般都是以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品,因此,其定价上就会呈现出统一化的特征,另外,也有销售者会采取差异化或者模糊化的价格策略,甚至将伪劣产品价格纳入合格产品价格并以“搭售”的形式进行销售的行为,这需要对混同销售中的产品的价格策略做一个推定。进行推定时,首先需要计算总的销售金额和销售数量,并且不能存在相反的证据。总的来说,可以采取以下几种推定:(1)难以查清真实标价的,以销售价格作为商品的定价;(2)产品无标价的,推定以市场价进行销售,市场价有变动的,以销售时的市场平均价格计算;(3)以合格产品和伪劣产品定价相同计算。采用推定计算时,应当审查嫌疑人是否有辩解,其辩解是否有证据予以证实。

  (四)余论

  可以说,《解释》虽然在销售金额的理解、尚未出售的制假、售假行为等方面的法律适用消除了分歧意见,但是,我们应当看到,本罪存在的一些问题并未从根本上得到解决。首先,本罪单纯以销售金额作为处罚依据违背了本罪作为选择性罪名的基本理论。根据条文的规定,行为人只要实施了生产、销售伪劣产品罪中的任何一种行为,即可成罪,若仅以销售金额入罪,则仅仅生产伪劣产品时,并未发生销售金额,则生产伪劣产品行为无法入罪。《解释》为了解决这一问题,做出了上述规定,然而,对于生产伪劣产品尚未销售的,如果以生产伪劣产品罪定罪,则事实上生产行为已经完成,定未遂于法理不通。以销售伪劣产品罪(未遂)定罪,则实际上是否定了生产伪劣产品罪是独立罪名,违背了该罪是选择性罪名的基本逻辑,因此,只有对生产伪劣产品罪单独定罪,才能有效的遏制制假卖假,保护广大消费者的合法权益。其次,在法律的制定和实施之外,更应该在源头上建立产品制造和销售的质量控制制度,加强对特殊产品的强制检测、探索建立全方位产品溯源机制、建立跨地区的伪劣产品信息和惩治网络,通过制度化的安排和针对性的策略打击制造、销售伪劣产品犯罪。(作者:赵森 沈学林)

  编辑:檀杉杉