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我院办理的一起假药案件入选省院2019第一期公告案例
2019-09-05 14:54:00  来源:虎丘区人民检察院

  2019年第一期《公告》案例目录

  1.张媛媛等人销售假药案(办案单位:淮安淮阴区检察院)

  2.王煜坤等人生产、销售假药案(办案单位:苏州市虎丘区检察院)

  3.顾忠付生产、销售有毒有害食品抗诉案(办案单位:南通市检察院)

  4.常绍万等人生产、销售有毒有害食品刑事附带民事公益诉讼案(办案单位:常州新北区检察院)

  张媛媛等人销售假药案

  【关键词】

  销售假药 非药品冒充药品 药效宣传

  【基本案情】

  被告单位:哈尔滨金安天禧商贸有限公司。

  被告单位:北京翼燊恒通科贸有限公司。

  被告人张媛媛,女,1982年4月出生,哈尔滨金安天禧商贸有限公司实际经营人。

  被告人王立君,男,1974年8月出生,北京翼燊恒通科贸有限公司实际经营人。

  被告人董营营,女,1988年5月出生,哈尔滨金安天禧商贸有限公司经理。

  被告人姜静静,女,1986年7月出生,北京翼燊恒通科贸有限公司销售部主管。

  被告人张媛媛、王立君经调查发现:通过卫视播放养生节目销售治疗高血压、糖尿病等产品的市场很好,遂产生以此获利想法。2014年3月,二人与南阳市澳福来药业有限公司达成供货协议,供应该公司生产的已经在河南省卫生厅食品安全备案登记的“葛根砂仁代用茶”和“苦瓜玉竹代用茶”。在生产标准不变的情况下,二人将以上袋泡茶包装上的原料成份及品种进行虚增并将产品更名,“葛根砂仁袋泡茶”原料成份由7种虚增成28种,更名为“仲景百岁汤”,另有部分被虚增成21种,更名为“除痹驱风汤”;“苦瓜玉竹袋泡茶”原料成份由4种虚增成32种,更名为“仲景回春汤”(以下简称“老汤”产品),并在外包装上标注成分功效和服务热线。期间,被告人王立君安排他人制作“名医坐堂”、“健康大讲堂”、“健康一对一”3个广告片,分别对3种“老汤”产品进行宣传。广告片采用健康养生的节目形式,由无执业医师资格的所谓“专家”介绍高血压、糖尿病、风湿骨病的形成原因、危害和治疗原则,介绍老汤产品的疗效和好处,在讲解中植入广告介绍和宣传热线电话,并采取所谓患者上场现身说法证明疗效,明示“老汤”产品的功能主治、适用症、用法用量,宣传“老汤”产品用于治疗人的相应疾病。在“名医坐堂”广告片中,由专家钱雅兰讲解,宣传为“钱雅兰降压老汤”,出现“降压老汤解决高血压的三大问题”、“老汤虽然是中药,但并不比西药的效果来得慢”等内容;在“健康大讲堂”广告片中,由专家郑汇鑫讲解,宣传为“郑汇鑫老汤”,出现“老汤喝掉糖尿病”、“一碗老汤根治糖尿病、不远千里上门求药”、“喝我研制的老汤,就能解决糖尿病三大问题”等内容;在“健康一对一”广告片中,由专家刘君龄讲解,宣传为“刘君龄老方”,出现“治骨老方不治半截病,全程治疗以下六大类老风湿、老骨病”、“治骨老汤,方子里有35味中药材,都是治疗风湿骨病的好药”等内容。被告人张媛媛负责寻找广告段位及办理400电话业务,将上述广告片在内蒙古卫视、湖北卫视等电视台播放,将“老汤”产品冒充为药品进行药效宣传。被告人董营营、姜静静在明知“老汤”产品不是药品的情况下,受被告人张媛媛、王立君安排,管理、督促各自话务平台话务员以“老汤”产品健康顾问身份,向拨打电视广告所留热线电话的观众宣传产品疗效,将“老汤”产品冒充药品进行电话销售,并通过顺丰、邮政等快递向全国十几个省份销售,非法销售金额达2271万余元。

  【要旨】

  明知所售产品为普通食品,仍以电视广告形式夸大宣传,声称具有治疗疾病功效,具有延误病患治疗的风险,属于以非药品冒充药品,构成销售假药罪。

  【指控与证明犯罪】

  2015年5月13日和7月10日,公安机关分别将张媛媛、王立君等20人以及哈尔滨金安天禧商贸有限公司、北京翼燊恒通科贸有限公司、河南南阳市澳福来药业有限责任公司、内蒙古广播电视台、湖北长江广电广告有限公司等5个单位以涉嫌销售假药罪移送审查起诉。

  审查起诉阶段,淮阴区检察院审查认为该案涉及范围广,影响大,移送审查起诉的犯罪主体众多,需要

  广泛搜集固定犯罪证

  据,于2015年6月12日、8月25日两次退回补充侦查,并提出4点补证意见:1.对“老汤”产品进行鉴定,确定产品属性。2.查清所有涉案单位及个人对“老汤”产品的主观认知、客观行为及薪酬获利情况。3.全面收集销售平台记录,查明了犯罪金额。4.完善张媛媛劝说董营营投案立功情况的发破案经过。

  后经补充侦查,公安机关主要完善了以下证据:1.通过鉴定,确认老汤产品为普通食品。2.对涉案的广告片送交广告管理部门审查以有助于准确认定虚假宣传。3.查清生产者、销售者、宣传者等各个环节行为人对产品本身的认识、广告片及宣传内容的认识以及客观行为等。通过以上证据排除了对3个单位及16个涉案人的起诉,对于生产者南阳市澳福来实业有限责任公司及其销售经理王周宇,涉案产品根据企业标准生产且检验合格,虚增成分行为由于案发时该茶及包装尚未有统一标准,系应购买方要求而生产,不构成犯罪。对于销售者张媛媛、王立君雇佣的员工赵海红等11人,由于客观上未见到涉案产品,根据广告片和“话术”主观判断为保健食品,从主客观相一致及单位犯罪打击范围的角度出发,该11人不构成销售假药共犯。对于广告经营者牛文牧,其依据广告片主观判断为保健品,并且审核过保健品资质,不能认定其具有将非药品冒充药品宣传的主观,不构成虚假广告罪或销售假药罪的共犯。对于广告发布者内蒙古广播电视台、湖北长江广电广告有限公司及李建民等三人,其依据查看的保健食品资质,对涉案产品的广告片以保健食品进行审核,并对广告片中绝对化、不宜出现的语言、文字进行了删除、修改,虽承认广告片存在夸大成分,但并不是明确宣传为药品,作为非医药行业的专业从业人员确实也难以分辨保健品和药品宣传的界限,根据主客观相一致原则,不能认定构成销售假药共犯。

  2015年11月6日,淮阴区检察院对哈尔滨金安天禧商贸有限公司、北京翼燊恒通科贸有限公司,张媛媛、王立君、董营营、姜静静以销售假药罪向淮阴区法院提起公诉。2016年1月28日本案公开开庭审理。

  法庭调查阶段,公诉人对指控的犯罪事实重点出示了 3组证据予以证明。1.被告人供述、证人证言等言辞证据。主要证明张媛媛、王立君明知“老汤”产品系普通食品,为了谋利以药品疗效误导消费者购买,董营营、姜静静制定以药品疗效宣传的方案并培训话务员“话术”积极实施。2.“名医坐堂”等广告片视听资料,淮安市食品药品监督管理局出具的《关于仲景百岁汤等产品定性的复函》等书证。主要证明“老汤”产品的宣传已经符合药品的三个特征,即用于预防、治疗、诊断人的疾病,应当定性为销售假药。3.从北京顺丰速运有限公司调取的协议书、回款记录等书证。证明被告单位非法销售金额为2271万余元。

  法庭辩论阶段,被告人张媛媛及其辩护律师提出“老汤”产品实际为食品,应当定性为虚假宣传;淮安市食品药品监督管理局《关于仲景百岁汤等产品定性的复函》不属于鉴定意见,不应采信。公诉人答辩称,针对本案定性问题,案中涉及的“老汤”产品以可以治疗疾病的名义对外宣传,明示“老汤”产品的功能主治、适用症、用法用量,被害人亦是基于上述宣传的药品疗效才购买,属于非药品冒充药品,应当认定为销售假药罪。针对鉴定意见问题,两高关于药品安全刑事案件的司法解释明确规定,可以根据地市级以上药品监督管理部门出具意见对“假药”“劣药”进行认定,本案中《关于仲景百岁汤等产品定性的复函》符合法律规定。

  被告人姜静静、董营营提出其不知道产品的属性,没有犯罪的主观故意,不构成犯罪。公诉人答辩称,两被告人在侦查阶段多次供述其明知销售的是食品,仍以具有治疗作用销售,两人还培训并要求销售人员以“健康专家”等名义对外宣传产品具有治疗疾病的作用,应当认定为销售假药罪。

  2016年5月5日淮阴区法院作出一审判决,以销售假药罪判处张媛媛有期徒刑五年,并处罚金三百万;判处姜静静、董营营均为有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金二十万;判处两被告单位罚金各二千万元。王立君因取保候审期间脱逃,法院对其中止审理。其中,起诉书认定张媛媛构成立功的事实,法院没有采纳。

  2016年5月12日,张媛媛、董营营、姜静静提出上诉,上诉理由主要有:1.一审判决适用法律错误。本案实质系通过多个卫视对食品的夸大和虚假宣传,张媛媛应构成虚假广告罪,姜静静、董营营不构成犯罪。2.张媛媛劝说董营营投案的行为应当构成立功。

  2017年2月14日,本案二审开庭。上诉人及辩护人的辩护意见基本与一审阶段相同。二审出庭的检察人员综合审查意见,对辩护人提出的一审判决适用法律错误、淮安市食品药品监督管理局出具的复函不应该作为认定本案犯罪的依据等意见进行了答辩。同时向二审合议庭提出张媛媛劝说对同案犯投案起到实质性作用应当构成立功情节,可以从宽处罚的意见。

  2017年3月23日,淮安市中级法院撤销淮阴区法院(2015)淮刑初字第00529号刑事判决,发回淮阴区法院重审。

  2017年7 月6 日,淮阴区法院另行组成合议庭进行审理。2016年12月14日,被告人王立君被抓获归案,淮阴区法院对其恢复审理,并将本案与被告人王立君销售假药案并案审理。

  被告人张媛媛、王立君、董营营、姜静静继续提出销售的是保健食品,不是药品。公诉人坚持一审答辩意见,该产品应定性为假药,案件应定性为销售假药罪。

  2017年12月25日,淮阴区法院作出判决:被告单位哈尔滨金安天禧公司,北京翼燊恒通公司犯销售假药罪,各判处罚金人民币二千万元;张媛媛犯销售假药罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币二百八十万元;王立君犯销售假药罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币三百二十万;董营营犯销售假药罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币二十万元;姜静静犯销售假药罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币二十万元。

  四被告均对法院判决销售假药罪的定性没有异议,仅王立君以量刑过重提出上诉,并在上诉期间检举他人犯罪,最终二审以其构成立功对其从轻处罚,判处其有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金280万元,并禁止其在缓刑期期间从事药品生产、销售以及相关活动。

  【借鉴意义】

  近年,食药领域的虚假宣传现象多发,司法实践中如何定罪处理存在不同情形,诈骗、虚假广告、生产销售假药等罪名存在竞合,必须依法准确指控犯罪。

  1.坚持主客观统一原则审查“非药品冒充药品”事实。被告人张媛媛、王立君明知订购的产品属于普通食品,授意生产公司改换产品名称和包装,在包装上虚增配料,对配料中的中草药成分注明具有降血压、降血糖等疗效,并以广告形式明示该产品用于治疗高血压、糖尿病、风湿骨病,宣称功能主治、适应症、用法用量,属于以非药品冒充药品销售。被告人将普通食品冒充为药品进行宣传销售,扰乱了药品管理秩序,误导消费者将食品当作药品购买和服用,延误病患治疗,应当以销售假药罪追究刑事责任。

  2.准确审查虚假广告宣传与销售假药行为竞合关系。虚假广告宣传是“以非药品冒充药品”犯罪行为借助的常见形式,需要在审查案件中精准把握二者关系。本案中,被告人张媛媛、王立君虚假宣传行为属于犯罪手段,而销售假药是犯罪目的,形成手段和目的的牵连,按照目的行为吸收手段行为的处断原则,应当以销售假药罪论处。

  3.注重区分刑事司法与行政执法在行为违法性上的证据标准差异。本案中,对非药品冒充药品的理解应做实质性解释,虽然《药品管理法》把药品检验作为行政处罚的构成要件,但是刑事和行政立法的目的和范畴不同,刑事案件的认定和处理与行政法相关规定未必完全契合,被告人实际上将非药品冒充药品进行销售的,可以不经检验认定为销售假药犯罪。2018年10月,省法院、省检察院、省公安厅《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要》采纳了该案认定规则,规定在保健食品或其他食品的销售中,宣称具有药物功效的,以生产销售假药罪定罪处罚。

  【相关规定】

  《中华人民共和国刑法》第一百四十一条

  《中华人民共和国刑法》第三十条

  《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第(六)项

  《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条

  王煜坤等人生产、销售假药案

  【关键词】

  生产、销售假药 药品属性 主观明知

  【基本案情】

  被告人王煜坤,男,1979年7月20日出生,无业。

  被告人冯来坤,男,1962年10月1日出生,系江苏博赛生物技术有限公司法定代表人。

  被告单位苏州劢腾包装制品有限公司(以下简称劢腾公司),法定代表人申景文。

  其他被告人王煜星、申景文、肖艳等7人。

  2011年至2014年间,江苏博赛生物技术有限公司(另案处理,以下简称博赛公司)经法定代表人冯来坤同意,在没有药品国家批准文号、药品生产经营许可的情况下,由被告人卢炳忠、陈林负责组织生产销售,加工生产销售光瓶装药品重组人生长激素冻干粉(英文简称RHGH,以下简称生长激素冻干粉)。

  2011年至2015年间,被告人王煜坤分别自被告人陈林处购买上述光瓶装生长激素冻干粉1万余支,共计252600元;自王煜星处购买2万余支,共计30余万元。自被告人申景文经营的劢腾公司处印制“KIGTROPIN”“GETROPIN”等生长激素药品包装盒,雇佣被告人王玉龙负责包装,销售给被告人肖艳、吕秀娟等人,销售金额110余万元。

  【要旨】

  生产销售的产品被中华药典列为药品,且包装盒、标签、说明书等揭示其具有“适应症”“功能主治”“用法用量”等药品属性的,构成生产销售假药罪。危害药品安全犯罪案件中被告人主观明知的认定,应坚持主客观相统一原则,从知识背景、工作经历、行为表现等情况综合判定。

  【指控与证明犯罪】

  2015年8月16日,苏州市公安局虎丘分局以王煜坤等人涉嫌生产、销售假药罪,移送虎丘区检察院审查起诉。

  审查起诉阶段,虎丘区检察院审查了全部案卷材料,讯问了犯罪嫌疑人。针对犯罪嫌疑人和辩护人提出RHGH系保健品或化妆品而非药品的辩解,检察机关在查询专业书籍、咨询专家的基础上锁定药品概念中“调节人的生理机能”、“适应症”、“用法和用量”等核心特征加强主、客观证据的审查,制作补充侦查提纲。梳理罗列微信聊天记录中涉及药品的内容和可能涉及RHGH交易的信息,引导侦查人员结合微信记录开展针对性讯问,确认了聊天记录中的英文代号对应RHGH、数字对应销售数量以及被告人曾经谈论过假药话题等情况,进一步巩固了犯罪嫌疑人对药品RHGH的主观明知和实际销售金额等证据。

  2015年11月26日,苏州市虎丘区检察院以被告人王煜坤等人涉嫌生产、销售假药罪向虎丘区法院提起公诉。2016年1月7日,虎丘区法院公开开庭审理了本案。

  法庭调查阶段,多名被告人对主观故意当庭翻供,公诉人根据药品定义对RHGH的用途、用法等方面进行深入讯问,结合出示RHGH包装盒、标签及说明书等客观性证据,反驳被告人翻供的不合理性。重点出示三组证据对指控的犯罪事实予以证明:

  1. 查获的6300余瓶生长激素及包装,药品抽样记录,食品药品监督管理部门出具的认定函等证据,证明涉案的重组人生长激素是假药。

  2.被告人的供述与辩解,微信聊天记录,提取笔录等证据,证明各被告人明知重组人生长激素系假药仍予以生产或销售。

  3.银行卡的交易明细,被告人的供述与辩解,证人证言,微信聊天记录等证据,证明各被告人生产、销售假药的犯罪金额。

  其中,肖艳辩护人针对肖艳称公安机关告诉其所售物品为药品而自己并不知情的供述,申请对肖艳的供述作为非法证据予以排除,公诉人答辩:辩护人要排除的仅仅是肖艳对销售物品是否为药品的主观判断,而非销售药品的事实。法院未同意非法证据排除申请。

  肖艳辩护人还申请肖艳的丈夫叶楠出庭作证,意图排除叶楠所作的关于肖艳通过网络从事激素类药品原材料生意的不利证言。证人叶楠庭上表示在侦查阶段没有受到刑讯逼供等非法方法,仅仅是侦查人员语气较重。公诉人答辩:讯问语气轻重属于讯问策略范畴,不属于威胁等其他非法方法。法院经审查同意公诉人意见。

  法庭辩论阶段,针对辩护人提出的意见,检察机关进行了答辩:

  1.各被告人及辩护人提出,被告人并非主观明知生产、销售的是假药,也未按药品用途生产、销售生长激素,不构成生产、销售假药罪。

  公诉人重点从以下方面答辩:一是各被告人的供述、微信聊天记录等证据证实各被告人之间交易物品均指向《中华药典》列为药品的RHGH,且聊天记录中提到“国家出台假药政策”“制假药那个判了死缓”“国内销售比较危险”等内容;二是查获的药品包装盒、标签及说明书载明了生产单位“长春金赛药业有限责任公司”,标有“国药准字”等字样,同时注明了适应症以及用法用量;三是部分被告人具有医药学知识和从业经验;四是各被告人在侦查阶段均对主观明知进行了供述。因此足以认定各被告人主观上明知生产、销售的RHGH是假药。

  2.辩护人提出,2011年5月1日施行的《刑法修正案(八)》不再将“足以严重危害人体健康”作为生产、销售假药罪的入罪条件,规定只要生产、销售假药就构成犯罪,但现有证据不能证实涉案药品系在2011年5月1日之后生产,也不能证明该药品足以严重危害人体健康,故被告人冯来坤等人不构成犯罪。

  公诉人答辩:被告人卢炳忠供述证实博赛公司于2011年下半年生产总量大概是10多万支,且后续销售行为一直持续到案发,其中向王煜坤销售RHGH持续至2014年。根据最高检《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》,对于跨法犯中的连续犯行为,原刑法与现行刑法都认为是犯罪的,虽然构成要件、处罚轻重不同,但都一律适用新法,即使认为被告人冯来坤等人在《刑法修正案(八)》生效前有生产、销售假药行为,但其行为一直持续到2015年案发,且仍有尚未销售的假药被查获,其前后行为也应当适用修订刑法,一并认定为生产、销售假药罪。

  3.辩护人提出,被告人的行为是否属于情节严重或情节特别严重,应适用从旧兼从轻原则。2009年5月27日两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2009年解释》)未将生产销售金额作为量刑依据。2014年12月1日两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2014年解释》)规定,“生产、销售金额20万元以上不满50万元的”系情节严重,“生产、销售金额50万元以上的”系情节特别严重。本案发生在新的解释之前,故应适用旧的司法解释。

  公诉人答辩:《2009年解释》是针对2011年刑法修正前办理生产、销售假药案件具体应用法律问题所作的规定,均未有规定生产、销售假药数额情节。2011年《刑法修正案(八)》修改了加重情节的规定,《2014年解释》首次明确了生产、销售金额作为生产、销售假药的量刑情节,此情形属于“行为时没有相关司法解释”。根据2001年12月17日施行的两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定,对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。故应根据各被告人生产、销售金额来认定为情节严重或者情节特别严重。

  4.被告人陈林的辩护人提出,被告人陈林应认定为非法经营罪。

  公诉人答辩:被告人陈林在明知所生产、销售的是假药且知晓行为的违法性情况下仍销售给王煜坤,系非法经营行为,同时亦符合生产、销售假药罪的构成要件,根据法条竞合从一重罪处断原则,本案应定性为生产、销售假药罪。

  2016年11月24日,苏州市虎丘区法院作出一审判决,以生产、销售假药罪判处被告人王煜坤有期徒刑十年,并处罚金二百万元;判处被告人冯来坤有期徒刑三年六个月,并处罚金三十万元;以生产假药罪判处被告单位苏州劢腾包装制品有限公司罚金二万元;其他被告人分别判处有期徒刑四年至有期徒刑一年缓刑两年等刑罚,并处罚金一百二十万元至十万元不等。被告人王煜坤、王煜星、冯来坤、卢炳忠、陈林、肖艳、吕秀娟不服判决,提起上诉。2017年3月15日,苏州市中级法院二审裁定驳回上诉,维持原判。

  【借鉴意义】

  本案是公安部督办的一起危害药品安全的重大案件,涉案人数众多,生产销售上下家分布全国各地,形成规模较大的产销假药利益链,给人民群众身体健康和生命安全带来隐患。此案办理有以下借鉴意义:

  1.科学归类该产品“药品”属性。在证明其药品属性时,应围绕药品“有目的地调节人的生理机能”“适应症”“功能主治”“用法和用量”等核心特征,审查产品是否收录在中华药典内,包装盒、标签、说明书等揭示的产品属性是否符合上述核心特征,同时结合进货渠道、销售宣传、消费对象等事实综合分析。本案中RHGH被中华药典列入为药品,其部分产品有包装盒、标签及说明书,上标“国药准字”等字样并注明适应症包括因内源性生长激素缺乏所引起的儿童生长缓慢、重度烧伤治疗、生长激素缺乏症以及用法用量,可以认定为药品。同时,从使用方法上看,涉案产品是注射使用直达人体肌理,明显区别于《化妆品卫生监督条例》中规定的采用涂擦、喷洒或类似方法作用于人体表面部位的化妆品,可认定为药品。

  2.综合举证证明被告人主观明知问题。证明被告人主观上是否明知,不能仅以被告人供述为唯一依据,而应根据全案证据,结合行为人的客观行为予以综合分析。具体包括行为人的知识背景、工作经历、是否有生产销售假药的前科劣迹;行为人明知自己无生产、销售药品的资质;药品来源系非正规渠道,如从非法场所或无资质上游处购入药品,远低于市场价购入药品、无法确认药品真实来源等;行为人具有反常行为,如隐蔽性交易、储存,或者被发现销售假药后将剩余药品转移、销毁等;药品外包装是否伪造,或者有涂改痕迹;生产销售假药过程中上下线人员、辅助人员以及假药购买者的供述和证言等。本案中,多名被告人对假药的主观明知不供或翻供,检察机关梳理大量微信聊天记录等电子数据,引导侦查人员结合微信记录开展针对性讯问,审查确认了聊天记录中被告人讨论“国家出台假药政策”“要是国内销售比较危险”等假药话题,其中部分被告人具有医药学知识和从业经验,足以证明被告人主观明知。

  【相关规定】

  《中华人民共和国刑法》第一百四十一条

  《中华人民共和国药品管理法》第四十八条

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(法释【2014】14号》

  《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》

  最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》

  顾忠付生产、销售有毒有害食品抗诉案

  【关键词】

  生产、销售有毒有害食品 主观明知 抗诉

  【基本案情】

  原审被告人顾忠付,男,1957年8月出生,个体商贩。

  2014年10月至2015年1月期间,顾忠付与孙某某(另案处理)达成买卖协议,由孙某某收购他人非法狩猎的麻雀、珠颈斑鸠等野生鸟,先后八次将948只珠颈斑鸠、35043只麻雀托运至南通市,顾忠付收货后在明知其购进的野生鸟有毒的情况下,将野生鸟进行褪毛、去内脏等初加工后,混杂销售至当地农贸市场、饭店,销售金额共计52000余元,获利共计16000余元。2015年2月27日,公安机关在顾忠付家中查获珠颈斑鸠200只、麻雀3150只。顾忠付到案后如实供述了犯罪事实,并在一审审理期间退缴非法所得16000元。

  经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定,公安机关从顾忠付处查获的鸟类分别系珠颈斑鸠、麻雀,均属于国家保护的有益的、或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物(“三有动物”)。经对扣押的珠颈斑鸠、麻雀抽样送检,南通市公安局物证鉴定所出具鉴定意见:送检的珠颈斑鸠、麻雀肉中均检出呋喃丹成份。另查明,我国农业部发布的第235号公告《动物性食品中兽药最高残留限量》中,呋喃丹(克百威)属于农业部规定禁止用于所有食品动物的兽药。

  【要旨】

  行为人明知野生鸟有毒仍收购、储存,并在初加工后混杂销售供他人食用,构成生产、销售有毒有害食品罪。行为人具有从事贩卖禽类经历,能通过外部特征清楚判明食品来源的,可以认定其销售有毒有害食品的主观明知状态。

  【指控与证明犯罪】

  2016年4月29日,南通市通州区公安局以顾忠付涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪移送南通市通州区检察院审查起诉。

  审查起诉阶段,南通市通州区检察院经审查后发现案件存在以下问题:1.公安机关只对扣押的有毒野生鸟的血样、内脏等进行了毒性检测,发现里面含有呋喃丹成分。但是顾忠付在初加工时已将野生鸟的血液及内脏等进行了处理,只将鸟肉对外销售,因而鸟肉中是否含有有毒成分,成为本案定罪关键,需要进一步查明。2.本案关于涉案野生鸟来源的证据材料较少,未能相互印证。3.顾忠付上线孙某某的犯罪事实是否成立尚不明确。

  为准确查明事实,检察机关将案件退回公安机关补充侦查:1.建议对扣押的野生鸟的鸟肉进行毒性鉴定;2.引导其补强涉案野生鸟来源的相关证据;3.建议查明顾忠付上线孙某某的审查起诉及判决情况。公安机关经补充侦查,查明孙某某与顾忠付所供述的野生鸟的死因能够相互印证;孙某某的犯罪事实已经查证属实,其因涉嫌销售有毒、有害食品罪被盐城市盐都区公安局立案调查、尚未移诉;经南通市公安局物证鉴定所重新鉴定,扣押送检的野生鸟肉中检出呋喃丹成分。

  2016年7月18日,南通市通州区检察院以顾忠付犯生产、销售有毒有害食品罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪向南通市通州区法院提起公诉。2016年8月18日、2017年11月17日,南通市通州区法院两次公开开庭审理了本案。另2017年8月29日,孙某某被盐城市盐都区法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币三万元。

  一审阶段,法庭调查过程中,公诉人指控顾忠付的行为构成生产、销售有毒有害食品罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪,应当数罪并罚。对于指控的犯罪事实,公诉人出示了麻雀、珠颈斑鸠等物证照片,账本复印件、汇款凭证等书证,相关证人证言,顾忠付的供述和辩解,国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的鉴定意见书、南通市公安局物证鉴定所出具的鉴定文书,相关勘验、检查笔录。

  法庭辩论中,辩护人提出:顾忠付仅是猜测其上线孙某某销售给其的野生鸟系被毒死,其他法院未认定孙某某犯生产、销售有毒有害食品罪,顾忠付也不构成该罪。公诉人答辩:顾忠付明知野生鸟系被毒死仍予销售,足以认定其行为构成生产、销售有毒有害食品罪。检察机关起诉在前,其他法院判决在后,法院应当依据在案证据进行裁判。

  同时,一审出庭公诉人重点围绕生产、销售有毒有害食品罪主观“明知”的认定标准与辩护人进行辩论。公诉人指出,主观“明知”的认定应当结合行为人的从业经历、认知能力、进货渠道等证据情况准确把握。本案中,顾忠付根据其多年从事禽类贩卖的行业经验,明知用枪打死的鸟身上有弹孔,用网捕的鸟由于粘在网上要挣扎而鸟毛张开、较为凌乱,用药毒死的鸟身上无伤而且鸟毛较顺。且顾忠付自身食用网捕和枪打的鸟,在销售之前也会对收购的野生鸟做清理内脏、褪毛等初加工处理。据此,完全可以认定顾忠付明知他人食用被药毒死的鸟会对身体健康造成危害,故其行为构成生产、销售有毒有害食品罪。同时其明知他人销售的非法狩猎的野生鸟而予以收购,其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,应对其以该二罪数罪并罚。

  因顾忠付的上线孙某某被其他人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪判刑,2017年10月27日,南通市通州区法院发函至通州区检察院,建议该院变更有关指控。通州区检察院经检察官联席会议讨论研究,于同月30日书面回函不变更指控。

  2017年12月22日,南通市通州区法院作出一审判决,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处顾忠付有期徒刑二年六个月,缓刑三年六个月,并处罚金人民币三万元,并适用禁止令。

  一审宣判后,南通市通州区检察院认为:顾忠付自己食用鸟肉时专挑枪打的鸟肉,证明对毒鸟的危害性有充分认识;其主观上明知是有毒、有害的野生鸟仍予销售,其行为构成生产、销售有毒有害食品罪,南通市通州区法院一审判决未认定该罪名,属于有罪而判无罪,确有错误。经向南通市检察院汇报,并经南通市通州区检察院检委会讨论决定,该院于2018年1月2日通过南通市通州区法院提出抗诉,南通市检察院依法支持抗诉。

  2018年4月2日,南通市中级法院公开开庭审理本案。

  二审法庭调查中,南通市检察院出庭检察员宣读抗诉书,认为顾忠付犯生产、销售有毒、有害食品罪应予认定,南通市通州区法院原审判决未予认定该罪名,确有错误。

  二审法庭辩论中,顾忠付辩解称:涉案野生鸟是卖家从盐城发给其的,其不知道哪些鸟是被毒死的,其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。二审辩护人提出:顾忠付关于野生鸟死因的供述属于其推测,且其上线孙某某并未告知其鸟的来源,因而指控其明知鸟被毒死的证据不足。出庭检察员答辩称:顾忠付在侦查和起诉阶段均已明确供述其能够辨认出被毒死的野生鸟,在贩卖过程中也有人告知其部分鸟系被毒死,其随后也供述自己明知鸟系被毒死仍予贩卖,其行为构成生产、销售有毒有害食品罪。

  2018年7月11日,南通市检察院依法派员列席南通市中级法院审判委员会并发表意见,认为一审判决确属适用法律错误,呋喃丹属于禁用于所有食品动物的兽药;顾忠付对其销售的野生鸟是否有毒、有害,具有很高的认知度;顾忠付在自己食用鸟肉时,专门挑枪打或网捕的鸟肉,证明其明知毒鸟对人体的危害性,其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。

  2018年7月25日,经审委会讨论决定,南通市中级法院做出终审判决,认为一审判决认定事实正确,审判程序合法,但适用法律不当,应予以纠正;采纳抗诉机关关于原审被告人顾忠付的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪的抗诉意见以及出庭检察员的检察意见;以原审被告人顾忠付犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币十万五千元。

  【借鉴意义】

  涉及民生的危害食品安全案件是检察机关重点关注的案件类型,在办理此类案件中,应着重把握以下方面:

  1.综合被告人从业经历和客观行为表现等因素审查其主观“明知”。在审查生产、销售有毒有害食品罪的主观状态时,应准确把握其主观“明知”要件要素,结合行为人的从业经历、认知能力、产品质量、进货渠道及价格、销售渠道及价格以及生产销售方式等综合审查行为人的主观明知。本案一审判决认为公诉机关未能证明被告人明知毒死野生鸟的具体物品以及该物品是否为食品中禁止添加的成分,因而未认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪。检察机关综合被告人从事多年贩卖禽类的经历、通过电话联系向他人收购野生鸟且不能提供合法来源、自己专挑网捕和枪击的野生鸟(肉)食用、初加工野生鸟肉等事实,审查认定被告人主观“明知”,最终检察机关意见获法院采纳。

  2.依法运用抗诉手段履行诉讼监督职能。一审法院认为,认定被告人生产、销售有毒、有害食品罪的主观故意无法证明,发函建议检察机关变更起诉。检察机关审查后认为本案属于危害食品安全犯罪,被告人顾忠付的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪,侵害了不特定人群的生命健康权,遂依法提出抗诉。二审期间,上级检察院派员出庭支持抗诉、列席二审法院审委会,详细阐明抗诉理由,得到法院的支持。此案属于危害食品安全犯罪的案件,该类案件的成功抗诉,有利于有效发挥检察监督作用,为以后此类案件办理起到参考借鉴作用。

  【相关规定】

  《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三百一十二条第一款

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条、第二百三十六第一款第(二)项

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第十七条

  常绍万等人生产、销售有毒有害食品

  刑事附带民事公益诉讼案

  【关键词】

  生产、销售有毒有害食品 刑事附带民事公益诉讼 惩罚性赔偿

  【基本案情】

  刑事附带民事公益诉讼起诉人:常州市新北区人民检察院。

  刑事附带民事公益诉讼被告常绍万,男,1990年6月15日生,汉族,江苏省灌云县人,农民。

  刑事附带民事公益诉讼被告刘春虎,男,1966年1月19日生,汉族,江苏省阜宁县人,农民。

  刑事附带民事公益诉讼被告朱加林,男,1977年2月21日生,汉族,江苏省大丰市人,农民。

  刑事附带民事公益诉讼被告吴正浪,男,1983年8月25日生,汉族,江苏省阜宁县人,农民。

  刑事附带民事公益诉讼被告刘树林,男,1990年9月15日生,汉族,江苏省滨海县人,农民。

  2017年11月至12月间,刘春虎伙同朱加林,多次使用含有琥珀胆碱的弩针毒杀狗共计34只,后至常州市新北区销售给常绍万,销售金额共计2200元。2017年11月至2018年1月间,吴正浪伙同刘树林,多次使用含有琥珀胆碱的弩针毒杀狗共计13只,销售给常绍万,销售金额共计1000元。2017年11月至2018年1月间,常绍万明知收购的狗系被毒杀,仍多次从刘春虎、朱加林及吴正浪、刘树林处予以收购,后经放血、冲洗等处理后销售30余只。其中,常绍万将前述毒死狗肉销售至常州市新北区姜某某等人经营的面店、羊肉店18只,销售金额共计3370元。姜某某等人从常绍万处购买狗肉后经浸泡、卤煮后主要用于出售给不特定消费者食用,销售单价为每斤50元至65元不等。

  【要旨】

  行为人生产、销售毒狗肉的行为,危害不特定消费者生命健康权益,构成生产、销售有毒有害食品罪。生产销售数量较大的有毒有害食品,损害社会公共利益的,检察机关可依法提起刑事附带民事公益诉讼。追究相关被告人的侵权责任,可按照《食品安全法》及相关司法解释,诉请判处销售金额十倍的惩罚性赔偿。

  【检察工作情况】

  2018

  年3月23日,常州市公安局新北分局以

  刘春虎、朱加林、常绍万

  涉嫌

  生产、销售有毒、有害食品罪

  一案,吴正浪、刘树林涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案分别移送检察机关审查起诉,检察机关予以并案审查。检察机关在履职过程中发现,常绍万等人的行为已构成对不特定消费者生命健康的侵害,应承担侵权责任,遂在刑事审查的同时,依法立案开展刑事附带民事公益诉讼。

  立案及调查核实阶段,获悉本案线索后,常州市新北区检察院指派检察人员提前介入,依法提出引导侦查意见:1.及时固定作案工具弩针,对弩针中及狗肉中是否存在琥珀胆碱成分委托鉴定,并对琥珀胆碱成分的毒害性证据开展取证。2.进一步核实常绍万的销售网络具体情况,查明销售数额等。同时,会同公安机关对案件定性开展座谈研讨,为开展刑事附带民事公益诉讼做好准备。经分析认定:行为人既构成盗窃罪,也构成生产、销售有毒、有害食品罪,但基于仅有一个犯罪故意,是目的与手段行为的牵连,因而择一重罪处罚更符合罪刑相一致的原则。

  2018年4月18日,常州市新北区检察院对常绍万等五人生产、销售有毒有害食品刑事附带民事公益诉讼立案,对相关证据材料进一步调查核实。4月28日,根据高检院的相关规定,该院借助“外脑”,就刘春虎等人毒狗使用的琥珀胆碱对人体危害性这一专门性问题,委托常州市食品安全委员会出具专家意见,三名专家经论证认为,琥珀胆碱(氯化琥珀酰胆碱)为非食品原料、非食品添加剂,若大量食用,可能对人体健康有风险和危害。

  2018年5月9日,检察机关在《法制日报》发出公告,督促适格主体对常绍万等五人生产、销售有毒有害食品的行为提起民事公益诉讼。因没有其他适格主体要求提起民事公益诉讼,检察机关于2018年6月11日向常州市新北区法院提起刑事附带民事公益诉讼,提出如下诉讼请求:1.判令五名刑事附带民事公益诉讼被告共同支付毒狗肉销售价款的十倍赔偿金33700元。2.判令五名刑事附带民事公益诉讼被告在常州市市级公开媒体上赔礼道歉。

  法庭调查阶段,公益诉讼起诉人出示以下证据:

  1.检察机关主体适格的证据。证明:检察机关已履行公告程序,督促符合法律规定条件的机关和有关组织对常绍万等人提起民事公益诉讼,但截止起诉前,没有符合条件的机关和有关组织对常绍万等人提起民事公益诉讼,证明:该院提起刑事附带民事公益诉讼程序合法。

  2.被告主体身份的证据。证明:五名被告具有完全民事责任能力、具备诉讼主体资格。

  3.关于侵害事实的证据。包括:新公(魏)刑诉字〔2018〕215、216号起诉意见书;新检诉刑诉〔2018〕275号起诉书;相关讯问笔录;公安机关扣押清单、被告人辨认笔录;被害人陈述;公安部《剧毒物品品名表》;江苏省公安厅物证鉴定中心出具的《检验报告》;常州市公安局物证鉴定所出具的《检验报告书》;常州市食品安全委员会专家意见。证明:被告实施了相关生产、销售有毒有害食品的侵权行为,且对不特定消费者生命健康造成了严重危害危险,实施危害行为与危害后果间存在因果关系。

  4.损害赔偿费用的证据。包括:公安机关扣押清单、讯问笔录、证人证言、转账记录。证明:出售熟狗肉的单价和重量就低计算销售金额为3370元,鉴于与刑事案件认定金额统一,故最终确定为3370元。根据《中华人民共和国食品安全法》及相关司法解释,向生产者或者经营者要求支付价款的十倍惩罚赔偿金,即33700元。

  法庭辩论阶段,公益诉讼起诉人发表起诉意见,指出被告人实施了损害不特定消费者生命健康的侵权行为,严重损害了国家和社会公共利益,应当承担相应的法律责任。被告人及其委托代理人对检察机关的意见没有提出异议。

  法庭经审理,认定检察机关出示的证据能够相互印证,予以确认。2018年9月14日,常州市新北区法院判决:1.被告人常绍万犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币八千元。被告人刘春虎犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币八千元。被告人朱加林犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币六千元(已缴纳)。被告人吴正浪犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币三千元(已缴纳)。被告人刘树林犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑七个月,缓刑一年,并处罚金人民币三千元(已缴纳)。2.禁止被告人刘树林在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。3.扣押的狗肉等物品由公安机关依法处理;扣押的作案工具弓弩、毒针、药水、飞镖依法予以没收。4.被告人常绍万、刘春虎、朱加林、吴正浪、刘树林共同支付赔偿金人民币三万三千七百元(已履行完毕)。5.被告人常绍万、刘春虎、朱加林、吴正浪、刘树林在常州市市级公开媒体上赔礼道歉。五名被告人均认罪服法,目前判决已生效。

  【借鉴意义】

  本案中刘春虎等人用含有毒物的弩针毒杀狗并经餐馆销售的行为损害了不特定消费者的生命健康权,检察机关在提起刑事公诉时,可依法提起附带民事公益诉讼。在办理该类型案件中,着重把握以下几点:

  1.被告的侵权行为与损害社会公共利益之间的因果关系,可综合案件相关事实,借助专家意见加以证明。民事公益诉讼与刑事诉讼案件审查证据标准及重点不同,尤其是侵权行为与损害社会公共利益之间的因果关系证明更是难点。关于刘春虎等四人毒狗使用的琥珀胆碱溶液对人体危害性如何确定的问题,经审查,琥珀胆碱系临床注射类麻醉药剂,具有毒性,注射过量可导致人支气管痉挛甚至过敏性休克死亡,但对于食用是否对人体具有危害性仍需证明。检察机关委托常州市食品安全委员会办公室组织专家论证,认定被毒杀的狗体内检出的琥珀胆碱被公安部列为毒物,食用后会对人体健康会带来风险和危害,且该案的毒狗肉已对外出售,损害社会公众利益。

  2.在具体销售数额难以查证的情况下,可以能够确定的销售数额为基础提出损害赔偿请求。当消费者支付数额难以查证时,对于侵权后果的确定,可通过相关证人证言、被告人口供、相关书证等,确定销售有毒、有害食品的单价和数量,并以此为基础,按照有利于被告人原则就低计算损害金额。本案中,餐馆向不特定消费者销售的毒狗肉的金额难以查证,但常绍万销售给餐馆的金额3370元的事实证据充分。《食品安全法》及相关司法解释规定,生产不符合安全标准的食品或销售明知是不符合安全标准的食品,消费者有权向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金。检察机关作为法定主体,代表不特定消费者提起公益诉讼,可依据上述规定向生产者、销售者提出十倍赔偿诉讼请求权。最终,法院支持了检察机关十倍赔偿即33700元的诉讼请求。

  【相关规定】

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第二款

  《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款

  《食品安全法》第一百四十八条

  《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条

  《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条

  江苏省人民代表大会常务委员会任免名单

  (2019年3月29日江苏省第十三届人民代表大会常务委员会第八次会议通过)

  任命张长征为徐州铁路运输检察院副检察长;

  免去朱斌的省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员职务;

  免去韦瑞瑾的省人民检察院检察委员会委员、检察员职务;

  免去徐平、赵新宁的省人民检察院检察员职务;

  免去周家元、王为年的徐州铁路运输检察院检察员职务。

  编辑:檀杉杉